故意伤害类案件是暴力类犯罪中发案率较高的案件类型，其中最常见的便是故意伤害致人轻伤案件。案件中行为人之间因矛盾激化而发生打斗其必然存在一方先动手和一方后后动手，那么后动手一方的行为究竟是属于相互殴斗还是正当防卫，是实务中面临的比较复杂的问题。

　　正方防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民的一项重要权利，它在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了尤为积极的作用。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的，更是每一个执法办案人员应当牢牢把握的。其实，很多时候办案人员也会觉得某些嫌疑人很是冤枉，那么关键的问题来了，在觉得嫌疑人冤枉的时候，只有正确区分互殴和正当防卫的界限，做出对当事人最正确的评判，而非本着谁受伤谁有理的原则将案件一诉了之，才能让人民群众真正在我们每一起案件中都能感受到公平与正义。

　　一、互殴和正当防卫的理解

　　（一）互殴的概念

　　法律属性下的互殴是指行为人在主观上具有侵害对方的故意，且在客观上实施了在其主观意识支配下的侵害行为，简单来讲就是行为人有侵害意图，且实施了相互侵害行为，对法益造成了影响，即为互殴。互殴行为具有主动性和不法侵害性，互殴行为人主观上都有侵害对方的故意。

　　（二）正当防卫的概念

　　根据《刑法》第20条第1款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。故正当防卫是法律上的概念，是指对正在进行不法侵害行为的人，可以采取的制止不法侵害的行为，并因此可能对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，是不负刑事责任。

　　二、司法办案中互殴和正当防卫的区分

　　在故意伤害轻伤害案件中，很多时候互殴行为与防卫行为在客观表现上均表现为实施伤害行为，且互殴行为和防卫行为均可能产生轻伤害的损害后果。基于互殴行为和防卫行为之间的对立关系，如果认定打斗双方行为属于互殴，则排除了正当防卫的适用空间，反之亦然。

　　（一）防卫意图和伤害故意

　　防卫意图是指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的心理态度。通俗来讲即我看见你侵害我了，我也觉得我自己应该防卫你的侵害，我对我自己的行为有着明确的意识，就是我想防卫。防卫目的，是指行为人在防卫认识的基础上，在防卫动机的促使下，实施防卫行为所希望达到的结果。即我有了防卫意识，我采取的任何行为，都是为了防卫不法侵害用的。

　　实践中，司法机关办案过程中判断行为人反击行为的性质时，必然要审查行为人是否具备防卫意图和防卫目的，所以互殴行为与防卫行为的最大区别即在于行为人的主观意图。如果行为人在遭遇不法侵害之前就具有斗殴的故意，在遭受不法侵害时以非法侵害对方为目的，实施的伤害行为不能认定为防卫行为。典型的情形就是，行为人以斗殴为目的事先准备工具，在寻找行为对象过程中巧遇对方先实施不法侵害，行为人继而实施反击。在互殴的过程中必然存在一方先动手，一方后动手的情况，但这并不能改变互相争斗的法律性质。

　　然而，现实实践中存在的比较复杂的情形是很多行为人事前不具备斗殴故意，即在面对不法侵害时即时实施反击行为的情况下如何判断其主观意图。虽然张明楷教授在正当防卫的构成上主张结果无价值论，即认为行为人实施正当防卫时无须具备防卫意识，但其对于判断行为人是否具备防卫意识也进行了阐述，即防卫行为当然是足以造成或者已经造成不法侵害者伤害乃至死亡的行为，防卫行为与伤害乃至杀人行为在外表上是相同的，当攻击意识与防卫意思并存时，不应马上否认其防卫意识，防卫意识并不被攻击意识抵消，不能因为行为人具有攻击意识就否认其具有防卫意识，在难以区分行为人当时是出于斗殴意识还是防卫意识时，应从有利于行为人的角度出发，认定其具备防卫意识。

　　那防卫意图和侵害故意是否可以共存？一般来来讲，防卫意图是指行为人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。而侵害故意是认识到自己的行为会为他人造成损害，并希望或放任这种情况的发生。以前办案中多认为两者互斥不可共存，但这种认定方式导致一刀切的“防卫困境”，是不合理的。从逻辑和现实层面来讲，防卫意图和侵害故意是可以共存的，并非绝对“泾渭分明”。如在我们办案中遇到的最多的，双方因矛盾互殴，后动手的一方其必然存在防卫意图，防止受到自己受到不法侵害，但其也存在侵害的故意，即其对对方受伤所持的是一种放任心态，或者说其在还击中也存在一种抱负心理，即其不仅仅是为了阻止不法侵害，更存在这积极的致对方受伤的心态，其在一种“合法”侵害中实现了“认识到不法侵对害正在进行”、“决意制止”，“意识到伤害后果、希望或放任”的两种意图的现实重合。此时的认识与意志是基于侵害者对侵害法益的反击式侵害，其最终目的是为了保护自身和公共利益而不是实施犯罪，也即落到“制止”或“保护”中来；而这种事实上的侵害行为由于其主观上的正当性与结果的正向性在刑法上也得到支持，外显化为刑法理论中的正当化事由。

　　（二）互殴中的故意伤害行为是否具有防卫性质

　　在因互殴致人受伤或死亡案件中，行为人往往以防卫过当为由进行辩解，要求减轻或者免除处罚。但根据刑法第二十条第二款的规定，防卫过当是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的明显超过必要限度造成重大损害的行为。也就是说，防卫过当以正当防卫为前提条件，即要求行为人的行为具有防卫性和目的的正当性。在客观上，要求有不法侵害的发生；主观上，行为人的动机是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，即主观上不具有危害社会的意图，是无犯罪目的的。只是由于行为人在实施防卫过程中针对不法侵害所采取的防卫行为明显超过必要限度，才造成重大的损害。故在轻伤害案件中并不存在防卫过当一说。

　　如在刘某某故意伤害案中，被告人刘某某向被害人白某某多次索要债务未果，多次去白某某家闹事，且言语挑衅白某某，白某某怀恨在心，在刘某某再次找其索要债务时二人约定见面地点，都叫上了一些朋友，见面后刘某某再次辱骂白某某，白某某出手殴打刘某某，刘某某还手至白某某七、八根肋骨骨折，经鉴定白某某的损伤程度为轻伤二级。一审中刘某某及其辩护人辩称，刘某系正当防卫，不应负刑事责任。然本案中被告人刘某某无论在主观方面还是客观方面，都具有对对方进行不法侵害的故意和行为。也就是说，刘某某并非不愿斗殴，并非在无路可退的情况下，被迫进行自卫反击，而是为了索要债务，故意刺激白某某逼白某某向其动手，且在双方见面时叫来了其朋友，说明其已经预见到双方可能发生殴斗，叫来朋友目的在于显示自己不惧怕对方，甚至可能会故意侵犯他人的人身权利，不具有防卫过当所应具有的防卫性和目的的正当性。因此，法院依法对刘某某以故意伤害罪定罪判刑。

　　（三）防卫意图和侵害故意并存时互殴和正当防卫的区别和判断方法

　　实践中，想要更加明确的判断行为是互殴行为还是正当防卫，尤其是防卫意图和侵害故意并存时，更需要从多个角度出发来综合考量。其一，如果一方本无侵害对方的故意，完全是由于对方的不法侵害而被迫还手，应当为正当防卫；其二，正当防卫行为一般多具有突发性，也就是不法侵害行为没有预谋的突然发生，行为人对该侵害事件发生的时间、地点以及相对人事先往往并不明知，防卫人为了保护自己的合法权益，被迫采取措施进行抵御或者反击；其三，互殴相比较正当防卫，一般多具有预谋性，互殴的双方对于时间、地点、相对人比较明确，而且有相对具体的计划，往往为之作出充分准备，并很可能携带互殴所需凶器等；其四，互殴行为具有主动性和不法侵害性，互殴行为人主观上都有侵害对方的故意，而正当防卫只要达到防卫的目的，就不再主动攻击对方。如果一个人刚开始是被迫防卫，当在对方停手之后，依旧不停止殴打行为，那么就由正当防卫转化成了故意伤害行为。(作者单位：山东省东营市垦利区人民检察院）